1926 yılında kabul edilen Türk Kanunu Medenisi, bir devrim yasasıdır ve toplumsal dönüşümün mihenk taşını oluşturmuştur. Mehaz İsviçre Kanunu’nda olduğu gibi Türk Kanunu Medenisi de anlaşmalı boşanma hükümlerini ihtiva etmemiştir. Cumhuriyetin en önemli kazanımlarından olan Medeni Yasamız, kadın eşe, erkek eşle eşit şartlarda boşanma hakkı tanımıştır. Ancak, toplumsal olarak kadına getirilen bu özgürlüğün, boşanma oranlarını arttırmasından, aile kurumunun çökmesinden çekinilmiş, aynı zamanda, ağır kusurlu eşin davasının kabul olunmaması ilkesi getirilerek yine kadının ve çocuğun korunması amaç edinilmiştir. Toplumsal olarak dönem itibariyle anlaşmalı boşanma hükümlerine bilinçli bir şekilde sistemimizde yer verilmemesi son derece anlaşılır olmakla 1984 yılında tüm bu hususlar kanun tasarıları nezdinde tartışılmaya başlanmıştır.
Medeni Kanunu’nun özellikle 134. maddesinin değişikliği ile çalışmalar sürmüş ve bu cümleden olarak Adalet Bakanlığı’nca hazırlanan ve Bakanlar Kurulunca kabul edilen “743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin bazı maddelerinin ve 818 sayılı Borçlar Kanunun 49. maddesinin değiştirilmesine dair kanun tasarısı” 11.02.1988 tarihinde TBMM Başkanlığı’na sunulmuştur. Tasarının genel gerekçesinde kusura ve anlaşmalı boşanmaya ilişkin olarak “Türk Kanunu Medenisi’nin geçimsizlik ‘imtizaçsızlık’ sebebiyle boşanma hükümleri, toplumumuzu en çok meşgul eden konular arasında olup, bir eşin kendi kusuru ile evlilik birliğini sarsmış olmasına rağmen geçimsizliğe dayanarak boşanma kararı verilmesi için yeterli sayılmaması sebebiyle evlilik birliğini temelden sarsan olayların vukuuna rağmen boşanma kararı verilememesi eşleri müşkül durumda bırakmakta, eşler fiilen ayrı yaşamakta, evlilik sadece hukuken devam etmektedir. İşte bu iki sebebe işlerlik kazandırabilmek için yeni düzenleme ile, belli şartların tahakkuku halinde; daha ziyade kusurlu eşe de boşanma davası açma hakkı tanınmış ve kendi aralarında anlaşarak karar vermiş kimselere de bu imkan sağlanmıştır.” görüşlerine yer verilmiştir.
Mehaz kanun olan İsviçre Medeni Yasası ve aynı kıta Avrupası’nda bulunduğumuz Almanya ve Fransa Medeni Yasaları zaman içerisinde kusura dayalı boşanma sisteminden tamamen ayrılmış olsa da halen ülkemizde kusura dayalı boşanma sisteminin devam etmesi, anlaşmalı boşanma davasını, uygulamamızda son derece önemli kılmaktadır.
- ANLAŞMALI BOŞANMANIN MAL REJİMİNİN TASFİYESİNİ İHTİVA EDİP ETMEDİĞİ SORUNSALI
Anlaşmalı boşanmaya karar verilebilmesi için evlilik birliğinin en az 1 yıl sürmüş olması, eşlerin boşanmak üzere birlikte Mahkeme’ye başvurmaları veya bir eşin açtığı davayı diğerinin kabul etmesi, hakimin tarafları bizzat dinlemesi ve tarafların yapmış oldukları anlaşmanın hakim tarafından uygun bulunması olmak üzere dört aşamanın gerçekleşmesi gerekmektedir.
Bu halde en önemli sorun, anlaşmalı boşanma davasında tarafların hangi konularda anlaşmak zorunda olduğunun belirlenmesidir. Diğer bir deyişle mal rejiminin tasfiyesi, anlaşmalı boşanmanın ferileri arasında yer almakta mıdır sorusunun cevabını vermemiz konumuz açısından büyük önem arz etmektedir.
Doktrinde, mal rejiminin tasfiyesi hususunda anlaşılmamış ise, anlaşmalı boşanmanın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği hususunda görüş birliği bulunmamaktadır. Doktrinde bir görüş, TMK m. 166/3 c.2’de açıkça boşanmanın mali sonuçları ile ilgili düzenlemenin uygun bulunmasından söz edildiğini, mal rejiminin tasfiyesi de boşanmanın mali sonuçlarından olduğundan bu konuda sözleşilmemiş ise anlaşmalı boşanmanın gerçekleşmeyeceğini aksi halde kanunda mali sonuçları ifadesi yerine feri sonuçları ifadesinin tercih edilmiş olacağını belirtmektedir. Doktrinde baskın olarak kabul edilen diğer görüşe göre ise boşanmanın diğer yan sonuçları üzerinde bir anlaşma sağlanmış olmasına karşın mal rejiminin tasfiyesi konusunda taraflar arasında bir ihtilafın bulunması anlaşmalı boşanma kararı verilmesine bir engel oluşturmayacak ve bu durumda mal rejimi tasfiyesi ileriye bırakılabilecektir.
HGK. E. 2010/2-96, K. 2010/106, 24.02.2010 tarihli kararı, “ Evlilik birliği içinde alınan taşınmaza katkı nedeniyle alacak istemi boşanmanın fer’ilerinden değildir. Boşanmanın mali sonuçları üzerine anlaşma şartı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 174. maddesinde düzenlenen boşanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat, 175. maddesinden düzenlenen yoksulluk ve 182. maddesinde düzenlenen iştirak nafakası talep haklarına ilişkindir. Anlaşmada ayrıca yer verilmemişse tarafların aralarındaki akdi ilişkiyi tasfiye ettikleri kabul edilemez.” şeklindedir.
Yargıtay 8. HD. E. 2014/16757, K.2015/4903, T. 24.02.2015 tarihli kararı, “Anılan maddede, boşanmanın mali sonuçları üzerinde anlaşma şartı, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 174. maddesinde düzenlenen boşanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat, 175. maddesinde düzenlenen yoksulluk ve 182. maddesinde düzenlenen iştirak nafakası talep haklarına ilişkindir. Anlaşmada ayrıca yer verilmemişse tarafların aralarındaki aksi ilişkiyi tasfiye ettikleri kabul edilemez. Tarafların anlaşmalı boşanma halinde sadece boşanma ve ferileri hakkında anlaşmaları zorunludur. Mal rejiminin tasfiyesi konusunda anlaşmaları zorunlu değildir. Ancak somut olayda olduğu gibi tarafların mal rejimi konusunda anlaştıkları protokol, yargılama tutanağına geçen imzalı beyanları ile protokolün onaylanmasına ilişkin hüküm fıkrası ile sabittir.” şeklindedir.
- ANLAŞMALI BOŞANMA HÜKMÜNDE YER ALAN İFADELER NEZDİNDE AYRICA MAL REJİMİ TASFİYESİ YAPILIP YAPILAMAYACAĞI SORUNSALI
Eşlerin sahip oldukları şirket paylarına ilişkin değerlendirme yapılırken öncelikle eşlerin TMK m. 166/3 uyarınca anlaşmalı olarak boşanıp boşanmadıkları, eğer anlaşmalı boşanma söz konusu ise anlaşmalı boşanma protokolünde mal rejiminin tasfiyesine ilişkin bir hüküm bulunup bulunmadığı gözetilmelidir.
Buna göre eşler arasındaki anlaşmalı boşanma davasında mahkemece onaylanan protokolde genel olarak mal rejiminin tasfiyesinden doğan alacaklardan feragat edildiği durumda Yargıtay tarafından da genel kabul görüldüğü üzere eşlerin sahip oldukları şirket paylarına ilişkin mal rejimi kapsamındaki alacak taleplerinden de feragat etmiş oldukları kabul edilecektir.
Diğer taraftan bizim de katıldığımız görüşe göre tarafların anlaşmalı boşanma protokolüne tek tek malvarlıklarını belirtmesi halinde bu sayılanlar dışındaki malvarlıkları ile ilgili tasfiye talebinde bulunulması mümkün olmalıdır. Böylece ancak eşlerin sahip oldukları şirket paylarına ilişkin anlaşmalı boşanma protokolünde herhangi bir düzenlemeye yer vermemiş olmaları ve mal rejiminin tasfiyesinden doğan haklarından feragat ettiklerine ilişkin genel bir düzenlemeyi de kabul etmemeleri halinde tasfiye hesabı yapılması söz konusu olacaktır.
HGK. E. 2019/8-335, K. 2022/850, 07.06.2022 tarihli kararı, “Edinilmiş mallara katılma rejimi alacağı istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; somut olayda tarafların TMK’nın 166/3. maddesi uyarınca anlaşmalı olarak boşanmalarına karar verdiği gözetildiğine, eşlerin boşanma kararında yer alan “birbirlerinden başkaca maddi ve manevi tazminat talepleri bulunmamaktadır.” şeklindeki beyan ve ifadenin edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan alacak hakkını kapsayıp kapsamadığı noktasında toplanmaktadır. Somut olayda; eşlerin gerek anlaşmalı boşanmaya dayanak protokol metninden gerekse duruşmadaki beyanlarından aralarındaki mal rejimini tasfiye ettikleri sonucuna varılmadığı gibi, salt “davalının davacıya ait evde oturacağına” ilişkin anlaşma hükmünden eşlerin mal rejimini tamamen tasfiye ettiklerini değerlendirmek mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece iddia ve savunma çerçevesinde taraf delilleri toplanarak tartışılması ve tüm deliller değerlendirildikten sonra talebin esası hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, protokolden ve mahkeme içi ikrardan hareketle yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamıştır.” şeklindedir.
3. ŞİRKET SAHİBİ EŞLER ARASINDA ANLAŞMALI BOŞANMA HALİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ
Bu halde, anlaşmalı boşanma davası ile boşanmak isteyen eşler şirket sahibi olmaları durumunda şirket payının bulunduğu mal grubunun tespiti öncelikle önem arz etmektedir.
Şirket Payının Bulunduğu Mal Grubuna Göre Tasfiyedeki Rolü
Eşlerin özellikle boşanma sürecine girmeleri ya da eşlerden birinin vefatı ile birlikte sahip oldukları şirket paylarına ilişkin olarak da edinilen malvarlıklarının tasfiyesi gündeme gelecek ve edinilmiş mallara katılma rejimine tabi eşler bakımından şirket payları ve bu pay nedeniyle kazanımların edinilmiş mallara katılma rejimi kapsamında olduklarının tespit ve değerlendirmesi gerekecektir. Zira tasfiye sürecinde bir eşin kişisel malından diğer eş katılma alacağı talep edemeyecek ya da bir eş diğer eşin malına kişisel malı ile katkıda bulunmuş ise değer artış payı alacağı talep edebilecektir. Bu alacaklarının tespiti için de öncelikle eşlerin şirket pay ve gelirlerinin, kişisel ya da edinilmiş hangi mal grubuna dahil olduğunun tespiti oldukça önemlidir. Zira, TMK m. 228 hükmüne göre edinilmiş mal rejiminde tasfiye, kişisel mallarla edinilmiş malların tasfiye anındaki durumlarına göre yapılacaktır. Bu belirleme yapılırken yine mal rejimi ile ilgili ilkeler göz önünde bulundurulacaktır. Bu nedenle de şirket paylarının hangi tarihte (evlilik öncesi mi yoksa evlilik sonrası mı / evlilik birliği devam ederken edinilmiş ise 01.01.2002 öncesi mi yoksa sonrası mı edinildiği, 01.01.2002 sonrasında edinilmiş ise yasal edinilmiş mallara katılma rejimi dönemi kapsamında mı yoksa yasada düzenlenen diğer seçimlik mal rejimlerinden birinin seçildiği dönemde mi edinildiği) ve hangi şekilde (ivazlı ya da ivazsız) edinildiğinin belirlenmesi oldukça önemlidir.
Buna göre yasal mal rejiminde, bir eş, diğer eşin ancak edinilmiş mal değerinden alacak talebinde bulunulabileceğinden, diğer bir anlatımla kişisel malından alacak talebinde bulunamayacağından eşin katılma alacağı talebinde bulunabileceği bir şirket payının;
- Edinilmiş mallara katılma rejimi içinde edinilmiş olması,
- Edinilmiş mallara katılma rejimi içinde edinilmiş bir şirket payı söz konusu değil ise edinilmiş mallara katılma rejimi içinde bu şirket payı nedeniyle gelir elde edilmiş olması,
- İvazlı edinilmiş olması,
- İvazlı edinilmiş bir şirket payı söz konusu değil ise edinilmiş mallara katılma rejimi içinde bu şirket payı nedeniyle gelir elde edilmiş olması gerekmektedir.
A. ŞİRKET PAYININ EDİNİLMİŞ MAL OLMASI DURUMUNDA DEĞERLENDİRME
TMK m. 219’da Edinilmiş mal, her eşin bu mal rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde ettiği malvarlığı değerleri olarak tanımlanmış olup ayrıca bu maddede sınırlı sayıda olmamak üzere ve “özellikle şunlardır” ifadesi örnek teşkil edecek şekilde beş adet edinilmiş mal grubuna yer verilmiştir.
TMK m. 219’da açıkça belirtilmeyen ancak edinilmiş mallara katılma rejiminin devamı süresince karşılığını vererek elde edilen başkaca malvarlığı değerleri de edinilmiş mal olarak kabul edilebilecektir.
Bununla birlikte TMK 222/3. maddesinde “Bir eşin bütün malları, aksi ispat edilinceye kadar edinilmiş mal kabul edilir.” hükmü ile edinilmiş mal karinesi düzenlenmiştir.
Bu durumda edinilmiş mallara katılma rejimi döneminde, karşılığı verilerek edinilen ve yasada düzenlenen kişisel mallar arasında yer almayan tüm değerler edinilmiş mal olarak kabul edilecektir.
İnceleme konumuz kapsamında eşlerin edindikleri şirket sermaye, pay, kâr payı, temettü ve yedek akçeler; özellikle TMK m. 219 kapsamında eşlerin çalışmasının karşılığı olan edinimler, kişisel mallarının gelirleri ve edinilmiş malların yerine geçen değerler kapsamında sıkça karşımıza çıkmaktadır.
Bununla birlikte maddede sayılan Sosyal Güvenlik veya sosyal yardım kurum ve kuruluşlarının veya personele yardım amacı ile kurulan sandık ve benzerlerinin yaptığı ödemeler ile çalışma gücünün kaybı nedeniyle ödenen tazminatlar ise esas itibariyle edinilmiş malların yerine geçen değerler kapsamında bu şekilde edinimlerin şirkete sermaye ya da sonradan pay edinmek için kullanılması halinde şirket paylarında edinilmiş mal olarak görülebilmektedir. Örneğin eşlerden birinin edinilmiş mallara katılma rejimi süresi içindeki çalışmaları karşılığı edinilmiş mallara katılma rejimi süreci içinde SGK’den almış olduğu emekli ikramiyesi TMK m. 219/2 b.2 uyarınca edinilmiş mal niteliğindedir. İşte eşin aldığı bu ikramiye karşılığında edinmiş olduğu şirket payı da TMK m. 219/2 b.5 uyarınca edinilmiş mal yerine geçen değer olarak edinilmiş mal kapsamında değerlendirilecektir. Şayet eşin hak etmiş olduğu emekli ikramiyesinin bir kısmının eşin mal rejimi dönemi dışındaki bir süredeki çalışmalarının karşılığı olması halinde ise TMK m. 228/2 uyarınca aktüer hesap sonucu kişisel mal dışındaki kısım karşılığı edinilen bedelle sahip olunan pay değeri edinilmiş mal olarak kabul edilecektir. Böylece hak sahibinin emekli ikramiyesi gibi ödemelerinin evliliğin devam ettiği süreye tekabül eden miktarı edinilmiş mal olarak hesaba katılacak TMK m.228/2 hükmü uyarınca ödenen toptan tazminatların hak sahibinin kalan yaşam süresini karşılayacak olan miktarları da kişisel mal olarak kabul edilecektir. Bu hesaplamada PMF Tablosu kullanılmaktadır. Eşin hem kişisel hem de edinilmiş mal niteliğindeki değerlerinin toplamından oluşan emekli ikramiyesinin tamamı ile şirket payı edinilmiş olması halinde denkleştirme hesabı yapılması gerekecektir.
Benzer şekilde eşin yasal mal rejiminin devamı sırasında çalışma gücünün kaybına neden olan örneğin işyerinde yaralanması ya da meslek hastalığına maruz kalması nedeniyle kendisine ödenen tazminatın TMK m. 228/2 uyarınca edinilmiş mal değeri olarak hesaplanan kısmı ile edinmiş olduğu şirket pay senedi de edinilmiş mal olacaktır.
B. ŞİRKET PAYININ KİŞİSEL MAL OLMASI DURUMUNDA DEĞERLENDİRME
Çalışma konumuz ile ilgili olarak, TMK m. 220 b. 2’de “Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan veya bir eşin sonradan miras yoluyla ya da herhangi bir şekilde karşılıksız kazanma yoluyla elde ettiği malvarlığı değerleri ve b.4’te ise kişisel mallar yerine geçen değerlerin eşlerin kişisel malı olduğu açıkça düzenlenmiştir. Yine aynı maddenin ilk bendinde; eşlerden birinin yalnız kişisel kullanımına yarayan eşyalar ile üçüncü bendinde manevi tazminat alacaklarının da kişisel mal olduğu düzenlenmişse de bu şekildeki malvarlığı değerleri genel olarak şirket paylarının edinimi ile ilgili bulunmamaktadır.
TMK. m. 220 hükmünden hareketle, eşlerin edindikleri şirket paylarının kişisel mal olarak değerlendirilebilecek hallerini;
a. Mal rejiminin başlangıcında eşlerden birine ait bulunan şirket payları
b. Eşlerden birinin miras ya da herhangi bir karşılıksız kazanma yoluyla edindiği şirket payları,
c. Eşlerden birinin kişisel mallarının yerine geçen değer olarak edindiği (pay bedelinin kişisel mallardan karşılandığı) şirket payları olarak değerlendirebiliriz.
Şimdi bahsedilen bu durumları detaylı olarak inceleyelim:
Kişisel Mal Niteliğindeki Şirketin Yasal Mal Rejimi Süresi İçinde Değer Kazanması
Eşin kişisel mal niteliğindeki şirket payları ile ortak olduğu bir şirkette, bu şirketin, edinilmiş mallara katılma rejimi süreci içinde büyümesi halinde eşin payına düşen miktarın hangi mal grubu kapsamında değerlendirileceğinin özel olarak tespiti gerekmektedir. Burada öncelikle şirketteki büyümenin; “çalışma” karşılığı edinilip edinilmediğinin diğer anlatımla konjonktürel mi yoksa endüstriyel mi olduğunun belirlenmesi önemlidir.
Doktrinde, endüstriyel, konjonktürel ayrımının asıl amacının, eşlerin mesleki faaliyetlerini bir sermaye, işletme veya başka bir malvarlığı değeriyle birlikte yürüttükleri durumlarda ortaya çıkan değer artışının hangi mal grubuna özgüleneceğine ilişkin adil ve hakkaniyetli bir çözüm bulmak olduğu ifade edilmektedir. Zira, bir kişinin emeğinin karşılığı olan gelirleri kişinin edinilmiş malları arasında yer aldığından örneğin bir kimsenin maaşı veya bir iş görme sonucu elde ettiği ücretinin TMK m. 219 b. 1 uyarınca o kişinin edinilmiş malı olacağı kuşkusuzdur. Ancak kişinin işini sahip olduğu bir sermaye, işletme veya bir başka malvarlığı değeriyle birlikte yürüttüğü durumlarda, özellikle eşin sahip olduğu şirket paylarının kişisel mal olduğu durumlarda karmaşık bir durum ortaya çıkabilecektir. Bu durumda değer artışının mutlaka eşin emeği karşılığı ortaya çıktığı ve böylece edinilmiş mal olarak kabul edileceği söylenemez. İlgili malvarlığı değerinin kişinin emeğinden bağımsız olarak değer kazanması durumu da söz konusu olabilecektir. İşte bu şekildeki ayrımın yapılmasındaki amaç, bir malvarlığı grubunda sağlanmış olan değer artışının haksız şekilde diğer malvarlığı grubuna özgülenmesinin önlenmesidir.
Şirketin olağan yönetimin ötesinde profesyonel bir yönetim tarzı ile veya benzer çabalar, özel gayret ile değer artışı sağlanmışsa (reklam, pazarlama teknikleri, tekelleşmeye yönelik ya da ihtiyaç alanlarını genişletici çabalar örneklerinde olduğu gibi) burada değer artışı çalışma karşılığı edinim olarak kabul edilecek ve böylece endüstriyel değer artışı söz konusu olacaktır.
Kişisel mal niteliğindeki şirket payı, sahibi olunan şirketteki büyümenin endüstriyel bir büyüme olması halinde ise pay sahibi eşin payına düşen gelir ya kişisel malın geliri (TMK m. 219/2 b.4) ya da eşin çalışması karşılığı (TMK m. 219/2 b.1) olarak edinilmiş mal kapsamında değerlendirilecektir. Bunun tespitinde ise pay sahibi eşin aynı zamanda şirket yönetiminde yer alıp almadığı dikkate alınmalıdır. Şayet pay sahibi eş şirket payı yanı sıra şirket yönetiminde de yer alıyorsa yasal mal rejimi sürecinde şirket faaliyetlerinden dolayı şirketin özkaynağından eşin payına düşen miktar emeği karşılığı edinilmiş mal (TMK m. 219/2 b.1), şirket payına sahip olmasına rağmen şirket yönetiminde yer almıyorsa bu miktar kişisel malının geliri karşılığı edinilmiş mal (TMK m. 219/2 b.4) olarak kabul edilmektedir. Böylece eşin sermayesi kendi kişisel mallarından karşılanmış olmasına karşın değer artışı da endüstriyel gelişmeler sonucu gerçekleşmişse bu değer artışları her koşulda (TMK m. 219/2 b.1 ya da TMK m. 219/2 b.4) edinilmiş mal olarak değerlendirilecektir. Ancak burada hangi kapsamda değerlendirileceğinin tespiti şu bakımdan önemlidir:
TMK m. 221/2 hükmüne göre eşler mal rejimi sözleşmesiyle kişisel mallarının gelirlerinin edinilmiş mallara dahil olmayacağını kararlaştırabilecek olup TMK m. 219/2 b.1 uyarınca edinimler bakımından böyle bir istisnai durum söz konusu değildir.
Konuya ilişkin ZEYTİN, şirketin yönetimi sonucu ortaya çıkan değer artışının eşin çalışmasının karşılığı olup olmadığının tespitinde, bu değer artışının vergilendirilip vergilendirilmediği hususunun önemli bir kıstas olarak kabul edildiğini, eşin elde ettiği gelirin vergilendirilmesi halinde çalışma karşılığı edinimden dolayısıyla da edinilmiş maldan söz etmenin mümkün olduğunu ifade etmektedir.
KARAMERCAN, şirket paylarındaki artışın endüstriyel mi yoksa konjonktürel mi olduğunun aranmasının işin içinden çıkılmaz durumlara yol açacağı gibi bunun tespitinin de neredeyse imkansız olduğunu belirtmiş doktrinde ZEYTİN ve ACAR’ın da bu güçlüklere değindiğini ifade etmiştir. Gerçekten de ZEYTİN, eşin olağan yönetimini aşan çalışmasının karşılığının (konjonktüre bağlı değer artışının) tespitinin, özellikle bu katkının her sene süreklilik arz eden bir faaliyet olarak ortaya çıktığı hallerde hiç de kolay olmayacağını, ACAR da bir malın hem konjonktüre bağlı olarak hem de çaba neticesinde değerinin artması halinde tasfiyede bunların ayrıştırılmasının, değer artış payına tekabül eden kısmın belirlenmesinin oldukça güç olduğunu ifade etmektedir. MOROĞLU ise konuya ilişkin olarak konjonktürel ve endüstriyel değer artışı ayrımı yapmaksızın kişisel malın artısının da eksisinin de malın malikine ait olup, tasfiyede hesaplamaya dahil edilmemesi gerektiği ve bu kapsamda kişisel mal niteliğindeki şirketin kurulduğu ve güncel değeri arasındaki farkın katılma alacağı olarak diğer eşe ödenemeyeceği yönünde görüş bildirmiştir.
Yargıtay uygulaması kapsamında AKÇİN / MERAL/ AĞYEL’e göre; edinilmiş mallara katılma rejiminde, kişisel mal niteliğindeki şirket hissesine sahip eşin, yalnızca hissedar olması ve şirket yönetiminde rutin, normal ölçüleri aşmayan ayrı, özel bir görev almaması durumunda, şirket hissesinde meydana gelen değerlenme (konjonktürel artış) bir farlılık yaratmayacak, hissenin değerinin tamamı ikame kuralı gereği kişisel mal kabul edilecektir. Ancak şirket hissesi sahibi eşin yönetimde ayrı, özel bir görev alarak çalışması ve bu çalışma neticesinde şirket hissesinde olağanın dışında artış meydana gelmesi durumunda (endüstriyel artış) ise bu artış eşin çalışması karşılığında gerçekleşmiş sayılacağından edinilmiş mal sayılacaktır.
Doktrinde endüstriyel artışın hesaplanmasında artışa sebep olan eşin emeğinin karşılığının ödenip ödenmediğinin de tespiti gerektiği ifade edilmektedir. Buna göre eşin kişisel malı niteliğindeki şirketinde aynı zamanda emek ile çalışıyor olması ve bu emeğinin karşılığında şirketten gelir elde etmiş olması durumunda şirketteki değer artışından diğer eşin TMK m. 219/2 b. 1 hükmüne göre talepte bulunmasının söz konusu olamayacağı kanaatindeyiz.
Ne var ki bu durumda emek sahibi eşin aldığı ücrete nazaran olağan bir idare faaliyetini aşan çalışması karşılığı artışın meydana gelmiş olması ve alınan ücretin verilen emeğe nazaran düşük olduğu durumlarda diğer eşin TMK m. 219/2 b. 1 hükmüne göre talepte bulunma hakkının saklı olduğu görüşündeyiz. Ancak doktrinde bu tür artışın eşin özel çabası sonucu ortaya çıktığının ispat ve belirlenmesinin son derece güç olduğu gerekçesiyle karine olarak daha objektif bir sonuç verecek olan emeğin piyasa değerinin, bir başka ifadeyle bu işi meslek olarak edinmiş kişilerin ücreti esas alınarak belirlenmesinin daha uygun olacağı ifade edilmektedir. Yine bu görüşe göre de açıkça adalet hissini zedeleyen durumlarda emek ile katkının gerçek değerinin değerlendirilmesi yolunun da açık bırakılması gerektiği ayrıca belirtilmektedir. Böylece asıl olan emek karşılığı ücretin edinilmiş mal değerlendirmesi kapsamında tespitinin sağlanmasıdır.
Bize göre; bu durumda öncelikle eşin kişisel malı niteliğindeki sahip olduğu şirket payları ile ilgili olarak eşin o şirket yönetiminde çalışıp çalışmadığı tespit edilmelidir. Şayet eşin şirket yönetiminde yer almaması söz konusu ise şirket değerinin artmasına ilişkin konjonktürel ya da endüstriyel değer artışı ayrımına gerek bulunmaksızın eşe ait o şirket pay değerlerinin kişisel mal olarak kabulü gerekmektedir. Ancak bu durumda diğer eşin, şirketteki paylarının geliri niteliğindeki kâr ve şirketteki sermaye artışlarına ilişkin talep hakları saklı olacaktır.
Eşin kişisel malı niteliğindeki pay sahibi olduğu şirket yönetiminde çalışıyor olması halinde ise, eşin, şirketten yönetimdeki çalışmaları karşılığı herhangi bir ücret, huzur hakkı vs. bir kazanç elde edip etmediğinin belirlenmesi gerekeceği ve şayet şirketteki emeklerinin karşılığının ödenmiş olması söz konusu ise şirketteki değer artışından diğer eşin TMK m. 219/2 b. 1 hükmüne göre talepte bulunmasının söz konusu olamayacağı kanaatindeyiz. Ancak bu durumda emek sahibi eşin aldığı ücret vs. karşılığa nazaran olağan bir idare faaliyetini aşan çalışması sonucu artışın meydana gelmiş olması ya da alınan ücret vs. karşılığın verilen emeğe nazaran düşük olduğu durumlarda diğer eşin TMK m. 219/2 b. 1 hükmüne göre talepte bulunma hakkının saklı olduğu görüşündeyiz. Burada, bize göre; tüm şirket değer ve koşullarının, eşin çalışma ve bu çalışmaları karşılığı edinimleri nazara alınması suretiyle mahkemelerce bir değer tespitinin gerçekleştirilmesi sonucu diğer eş lehine hakkaniyete göre katılma alacağına hükmedilmesi de düşünülebilir. Ne var ki olağan bir idare faaliyetini aşan çalışma ve bu kapsamda şirketteki değer artışının tespit ve ispatı neredeyse imkansız olduğundan bu yaklaşımının gerçekten çok istisnai durumlarda uygulanmasının hem mal rejiminin tasfiyesine ilişkin yargılamayı kolaylaştıracağı hem de bu surette yargılamanın uzamasını engelleyeceği düşüncesindeyiz.
Eşlerden Birinin Kişisel Mal Niteliğinde Sahip Olduğu Şirket Paylarına İlişkin Gelirleri
Kişisel Malın Geliri Kavramı
TMK m. 219/2 b.4 hükmüne göre eşin kişisel mallarının gelirleri de edinilmiş mal olarak kabul edilmiştir. Burada gelir olarak ifade edilmek istenen kaim değerden (sürrogat) farklı bir şeydir. Gelir durumunda gelir veren mal belirli veya belirsiz aralıklarla bir veya birden fazla ürün (gelir) meydana getirir ve gelir veren malın varlığı da zarar görmez. Burada gelir ile kastedilen “ürün” veya “semere”dir. Ancak kaim değerde, mal kısmen veya tamamen ortadan kalkar ya da elden çıkar ve yerine kısmen ya da tamamen aynı veya farklı cinsten başka bir şey geçer.
Doktrinde bir görüşe göre kişisel malvarlığının varlığını devam ettirmek için doğal ürünlerin gerekli olup olmadığı hususu önemlidir. Kişisel malın ürünleri satılırsa elde edilen gelir edinilmiş maldır. Kişisel malın ürünleri satılmayıp o malvarlığının devamını temin etmek üzere kullanılırsa, ikame ilkesi uyarınca bu doğal ürünleri kişisel mal olarak değerlendirmek gerekir. IŞIK’ın bu görüşüne ilişkin sunduğu örneğe göre, kişisel mal olan tavuk yumurtaya kuluçkaya yatarsa yumurtadan çıkan civciv kişisel mal olur. Aynı tavuk yumurtlar ve bu yumurta satılır ise elde edilen gelir edinilmiş mal olur.
Bu hüküm ile eşya hukukuna ilişkin TMK m. 685’teki “doğal ürünler asıl şeyin tabi olduğu malvarlığına aittir.” kuralına da istisna getirilmiştir. Kişisel malların gelirleri, kural olarak kişisel mal olarak değerlendirilmesi gerekmesine rağmen yasal mal rejiminde bu kuraldan ayrılınmış ve edinilmiş mallara katılma rejimi süresince kişisel mallardan elde edilen gelirler edinilmiş mal olarak kabul edilmiştir. Böylece tasfiye anında mevcut olan diğer eşin kişisel mallarının gelirine ilişkin olarak da katılma alacağı talebinde bulunulabilmesi mümkün olacaktır.
Bu kapsamda, TMK. m. 219/2 b.4 hükmü ile eşin kişisel malı niteliğindeki şirket payına ilişkin mal sahibi mülkiyet hakkını korumaya devam etmekte ancak şirket pay gelirleri üzerinde diğer eş yararına katılma alacağı hakkı doğmaktadır.
Bu hüküm doktrinde kişisel malın gelirinin edinilmiş mal sayılmasının mantığa uygun olmadığı savunularak eleştirilmiştir. Ayrıca TMK m. 219/2 b.4’teki bu düzenleme hakkında hükmün iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş ancak bu başvuru reddedilmiştir.
Ayrıca ifade etmek gerekir ki, TTK m. 219/2 b.4’te yer alan kişisel malların gelirlerinin edinilmiş mal sayılacağı hükmü emredici nitelikte olmayıp TMK m. 221/2 hükmüne göre eşler, yapacakları mal rejimi sözleşmesi ile “kişisel mal gelirleri”ni edinilmiş mal grubundan çıkarabileceklerdir.
Uygulamada belki de mal rejiminin tasfiyesinde en zorlanılan ve aynı zamanda eleştirilen husus eşlerin kişisel mal niteliğindeki şirket gelirlerinin tespit ve değerlendirmesi olmuştur. Zira şirket gelirleri şirket bünyesinde farklı şekillerde değerlendirilebilmekte ve bazen şirket gelirleri bakımından iç içe geçmiş, değerlendirme ve tespiti karmaşık durumlar söz konusu olabilmektedir.
Bu kapsamda bir değerlendirme yapılabilmesi için eşin sahip olduğu kişisel mal niteliğindeki şirket payının eşler arasındaki edinilmiş mallara katılma rejimi süreci içindeki gelirlerinin tespiti yapılmalıdır.
Kâr Payı
Şirketlerde gelir temel olarak kâr payıdır. Böylece bir anonim ya da limited şirkette bir eşin sahip olduğu paydan elde edilen kâr ya da temettü medeni ürün (hukuki gelir) olarak payın geliri kapsamında değerlendirilmektedir. Buna göre bir anonim ya da limited şirkete konulan sermayenin ya da edinilen şirket payının kökeni kişisel mallardan karşılanmış ise edinilmiş mallara katılma rejimi süresi içinde bundan edinilen kâr payı, temettü kişisel malların geliri niteliğini kazanacak ve bu gelir TMK m. 219/2 b.4 uyarınca edinilmiş mal olarak değerlendirilecektir. Şirket payının kökeninin edinilmiş mal olması halinde ise yasada açık düzenleme bulunmamasına karşın kanımızca evleviyetle ve yasadaki edinilmiş mal karinesi uyarınca edinilmiş mallara katılma rejimi içinde edinilen kâr payı yine edinilmiş mal niteliğinde olacaktır.
Nitekim aşağıdaki Yargıtay kararında da kişisel mal niteliğindeki şirket payına karşılık edinilen temettülerin edinilmiş mal kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Burada önem arz eden bir diğer husus eşin sahip olduğu şirket payı nedeniyle edinmiş olduğu temettü, kâr payı gibi gelirlerinin edinilmiş mal olarak nitelendirilmesi için bu gelirlerin edinilmiş mallara katılma rejimi süresi içinde elde edilmiş olması gerekmektedir. Burada elde edilmekle kastedilen eşe mutlaka bu kâr payının ödenmiş olması demek değil, kârın doğmuş olmasıdır. Nitekim kişisel mal niteliğindeki şirket paylarında, şirkette kâr payı dağıtılmamış ya da dağıtılmayan kâr payı ana sermayeye ayın olarak eklenmiş ise bu dağıtılmayan kâr payları TMK m. 219/2 b.4 hükmü gereği edinilmiş mal olarak tasfiye hesabına dahil edilecektir.
Yargıtay da yerleşik birçok kararında açıkça bu hususa değinmiş ve şirketlerde kâr payının özel olarak incelenmesi gereğini vurgulamıştır.
Böylece gerek TTK m. 219/2 b.4 hükmü ve bu kapsamdaki doktrindeki görüşler gerekse Yargıtay uygulaması kapsamında aşağıdaki şekilde bir değerlendirme yapılabilecektir;
- Kişisel mal niteliğindeki bir şirket payının bulunması durumunda şirket üzerinde davacı eşin mal rejiminin tasfiyesi sonucu oluşacak alacak hakkı bulunmamaktadır.
- Kişisel mal niteliğindeki şirket payına ilişkin eşin sahibi olduğu payın gelirlerinden katılma alacağı talep edilmesi halinde ise;
- Öncelikle eşlerin edinilmiş mallara katılma rejimine tabi olup olmadıkları ve tabi iseler tabi oldukları dönem belirlenmeli,
- Buna göre edinilmiş mallara katılma rejimi döneminde TMK m. 221/2 hükmüne göre eşlerin “kişisel mal gelirleri”ni edinilmiş mal grubundan çıkarıp çıkarmadıkları incelenmeli, bu şekilde bir düzenleme yapılmamış ise,
- Eşlerin edinilmiş mallara katılma rejimine tabi oldukları dönem net olarak belirlenerek bu dönem içinde;
– Dava konusu şirketin kâr edip etmediği,
– Kâr etmişse davalı eşe şirket kâr payı (temettü=kazanç) ödenip ödenmediği,
– Ödenmişse mevcut olup olmadığının ya da herhangi bir yatırıma dönüştürülüp dönüştürülmediği,
– Kâr payı ödemesi yapılmamışsa kârın şirkete yatırım olarak kullanılıp kullanılmadığı araştırılarak tespit edilmelidir.
Ayrıca, Yargıtay 8. HD. 11.10.2016 T. 2016/507 E. 2016/13581 K. Sayılı Kararı uyarınca da şirketlerden elde edilen gelirin (kârın) yatırıma dönüştürülüp dönüştürülmediğinin yanı sıra, sermaye arttırımı yapılıp yapılmadığı konusunda da araştırma yapılmalıdır.
Eşlerden her biri TMK m.223 gereği yasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla kendi kişisel malları ile edinilmiş mallarını yönetme, bunlardan yararlanma ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma hakkına sahip olmakla, bu yasal düzenleme uyarınca doktrinde şirket tarafından kâr payı dağıtılmış ve tüketilmiş ise bu durumda tasfiyeye tabi mevcut bir malvarlığı bulunmadığı ifade edilmekteyse de; Yargıtay uygulamasında ödenmiş kâr payının mal rejiminin sona erdiği tarihte mevcut olmaması durumunda iddia ve savunma doğrultusunda toplanan tüm deliller, ailenin ekonomik ve sosyal statüsü, yaşam standardı ve hayatın olağan akışına göre aile harcamasında kullanıldığı kabul edilen makul miktar belirlenip çıkarıldıktan sonra, kalan miktarın mal rejiminin tasfiyesinde gözetilmesi gerektiğine hükmedilmektedir. Konuya ilişkin doktrinde ZEYTİN ise kişisel malların gelirleri eğer ailenin ihtiyacı için harcanmış ise artık edinilmiş maldan söz edilemeyeceğini belirtmektedir.
Edinilmiş mallara katılma rejimi süresi içinde edinilmiş ancak dağıtılmamış temettülerin mahkemece karar tarihindeki reel (gerçek) değerinin karar tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte katılma alacağı olarak tahsilinin talep edilmesi mümkündür.
Kâr payı ile ilgili ödemeler yapılırken TTK ve Vergi Kanunu kapsamında birtakım hesaplamalar yapıldıktan sonra net kâr belirlenmekte ve bundan sonra hissedarlara kâr payı (temettü) ödemesi yapılmaktadır. Edinilmiş mallara katılma rejimi döneminde kâr payı ödemesinin yapılmış olduğu durumda bir sorun olmamakla birlikte kâr payının hissedarlara ödenmemesi ve şirkete yatırım olarak kullanılması durumunda kâr payı hesabında net kâr üzerinden hesap yapılıp yapılmadığına özellikle dikkat edilmelidir.
Kâr payı hesaplama ve tespiti gerçekleştirilirken şirket kayıtlarında peçeleme durumu olup olmadığının da tespiti önemlidir. Zira, şirket gelirinden kurumlar vergisi alınması, aynı gelir nedeniyle, şirket payı sahibinden de gelir vergisi alınması nedeniyle şirketlerin kârı dağıtmasına engel olan bir çifte vergilendirme söz konusu olmaktadır. Bu nedenle şirketler, peçeleme yaparak, örneğin; şirket ortağına yüksek ücret ödemesi göstererek, kâr olarak dağıtmadığı tutarı, gider kalemi olarak mali tabloda göstermektedir. Bu halde görünürdeki işlem, özel hukuk bakımından geçerlidir, vergi idaresi dışında herkese karşı hüküm ve sonuçlarını doğurur. Vergi hukuku bakımından ise geçersizdir. Peçeleme yoluyla 20 yıl hiç kâr dağıtmayan aile şirketleri olduğu uygulamada görülmektedir. Bu halde şirketin mali tablolarının dikkatle okunarak, gelir durumlarının, şirket payı sahibinin hayatın olağan akışına uygun, yaşantısına uygun giderinin belirlenmesi, mali tablo ile aradaki farkın tespiti, katılma alacağının en doğru tutarıyla tespiti için mal rejimi tasfiye edilirken önemli olacaktır. Ayrıca şirket bilançosunda gösterilen rakamlar brüt olup katılma alacağının tespitinde gelir önce nete çevrilerek, bulunan miktarın tasfiyeye konu edilmesi gerekmektedir.
Yedek Akçeler
Çalışmamızın ilk bölümlerinde de ifade ettiğimiz üzere şirketlerin elde etmiş oldukları çeşitli gelirlerinden pay sahiplerine dağıtmayarak kanun, sözleşme ve genel kurul kararına dayanarak elde tuttuğu sermayeyi aşan malvarlığı olarak tanımlanan yedek akçeler şirket faaliyeti sonucu elde edilen gelirlerden oluştuğundan edinilmiş mal niteliğinde oldukları kabul edilmektedir. ŞIPKA’ya göre yedek akçe esas itibariyle şirketin dağıtılmayan kâr payının karşılığı olduğundan TMK m. 219/2 b.4 hükmüne göre kişisel mal geliri olarak edinilmiş mal kabul edilecektir. Ancak bu şekilde yedek akçenin de edinilmiş mallara katılma rejimi süresi içinde elde edilmiş olması gerekmekte olup yasal mal rejiminin başlangıç tarihinden önceki kâr payı ve yedek akçeler kişisel mal olduklarından tasfiye hesabına dahil edilmemelidirler. MOROĞLU, edinilmiş mallara katılma rejimi süresi içinde kişisel mal niteliğindeki paylara istinaden ayrılan kanuni yedek akçelerin şirketin devamlılığını sağlamak amacıyla kişisel mal niteliğinde kabul edilmesi gerektiğini düşünmektedir. Kanaatimizce de; eşin kişisel malı niteliğindeki şirket payına ilişkin sahip olunan yedek akçelerin bu konunun uzmanları tarafından belirlenecek şirketin devamlılığı için zorunluluk arz eden kısmının edinilmiş mal olarak kabul edilmemesi gerekmektedir. Böylece her şirket bakımından kişisel malın geliri kapsamındaki edinilmiş mal niteliğindeki yedek akçe miktarı, şirketin tüm mal varlık durumu, bilançoları, şirket değerlemesi ve hakkaniyet esasları da nazara alınarak özel bir değerlendirme sonucu belirlenmelidir. Nitekim daha önce de ifade ettiğimiz üzere yedek akçelerin ayrılmasının amacı genel olarak; şirketlerin devamlılığını ve gelişmesini sağlamak, borçların zamanında ödenmesini sağlayarak, alacaklıların haklarını korumak, iş hayatındaki belirsizliklerden doğan riski azaltmak, gelecekteki olası zararları karşılamak ve kâr dağıtımındaki istikrarı sağlamak şeklinde ifade edilebilir.
Yine doktrinde bir görüşe göre kişisel malvarlığının varlığını devam ettirmek için doğal ürünlerin gerekli olup olmadığı hususu önemlidir. Bu görüşe göre kişisel malın ürünleri satılırsa elde edilen gelir edinilmiş maldır. Kişisel malın ürünleri satılmayıp o malvarlığının devamını temin etmek üzere kullanılırsa, ikame ilkesi uyarınca bu doğal ürünleri kişisel mal olarak değerlendirmek gerekir. Aynı yaklaşımın medeni ürün niteliğindeki yedek akçeler bakımından da geçerli olduğu savunulabilir. Bu kapsamda gerçek anlamda şirketin devamlığını sağlamak için ayrıldığı tespit edilen kişisel mal niteliğindeki paya dayalı yedek akçeler kişisel mal olarak tasfiye dışında tutulmalıdır.
Yargıtay uygulaması kapsamında yedek akçe, şirketin beklenmedik finansal sıkıntılarını gidermek, şirketin olumsuzluk yaşadığı zamanlarda sermaye desteği olarak kullanılmak veya belli amaçların gerçekleştirilmesi için dönem kârından ayrılıp şirkette tutulur. Mantığı, şirket kârının tamamının ortaklara dağıtılmayıp bir kısmının risklere karşı koruma amaçlı ve acil durumlarda kullanılması amacına dayanır. Yedek akçenin kaynağı şirket kâr payıdır (6102 S.lı TTK m. 519 vd.). Şirket, ister kişisel mal ister edinilmiş mal olsun edinilmiş mallara katılma rejiminde şirketin kâr payı (temettü) aksi mal rejimi sözleşmesi ile kararlaştırılmamışsa edinilmiş maldır. Buna göre yedek akçe olarak ayrılan para kural olarak edinilmiş mal olup üzerinde diğer eşin katılma alacağının bulunduğu ifade edilmektedir.
Her koşulda yasal mal rejiminin başlangıç tarihinden önceki kâr payı ve yedek akçeler “kişisel mal” olarak nitelendirilerek, edinilmiş mal hesabına dahil edilmeyecektir.
Doktrinde eşin kişisel malı niteliğindeki şirket payındaki konjonktürel gelişmeler sonucunda meydana gelen değer artışlarının TMK m. 219/2 b.4 hükmü kapsamında edinilmiş mal sayılamayacağı buna karşın endüstriyel değer artışlarının ise edinilmiş mal olarak kabul edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Buna karşılık kişisel mal niteliğindeki şirket payının gelirlerindeki artışlar konjonktürel de olsa TMK m. 219/2 b.4 hükmü gereği edinilmiş mal olarak kabul edilmektedir.
TMK m. 219/2 b.4 hükmü kapsamında eşin kişisel malı niteliğindeki anonim ya da limited şirket payına karşılık gelen tasfiye payı TMK m. 220/1 b.4 hükmü uyarınca kişisel mal olarak kabul edilmesine karşın, tasfiye payının pay bedelini aşan kısmının ise TMK m. 219/2 b.4 uyarınca pay değerinin geliri kapsamında edinilmiş mal olarak kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır.
Eşlerin sahip oldukları şirket paylarının gelirlerinin edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesi kapsamında bazı özellik arz eden durumlar çalışmamızın aşağıdaki bölümlerinde ayrıca incelenmiştir. Buna göre özellikle şirketlerde sermaye artırımına ilişkin hususlar ayrıntılı olarak değerlendirilecektir.
- ANLAŞMALI BOŞANMADA ŞİRKET TASFİYESİNE İLİŞKİN AYRIKSI SORUNLAR
A. ANLAŞMALI BOŞANMADA HİSSENİN DEVRİ SORUNSALI
Doktrinde ifade edildiği üzere “edinilmiş mallara katılma rejiminin tasfiyesinin, anlaşmalı boşanma protokolü ile gerçekleştirilmesi halinde bir eşe ait şirket payının, diğer eşe kısmen veya tamamen devri konusunda taraflar anlaşmış ise burada iki ayrı hukuk alanının birbiriyle örtüşmediği noktalarda sorun yaşanabilecektir.
Bir eş, mahkemenin anlaşmalı boşanma kararıyla, diğer eşin kişisel malı niteliğindeki şirket payının mülkiyetini iktisap etmesine rağmen, şirket, TTK m. 418’e göre, bu iktisabı, pay defterine kayıttan kaçınabilmeli ve bölünme teorisi uygulanmak suretiyle diğer eş, şirkete karşı ortak sıfatını muhafaza edebilmelidir.
Anonim şirketlerde olduğu gibi limited şirketlerde de bölünme teorisi uygulanmalıdır. Limited şirketlerde özellikle kişi ortaklığına has özellikler taşıması sebebiyle, payın kazanılmasında, ortakların muvafakatının aranması (TTK m. 520/2) kuraldır, aranmaması (TTK m. 521) ise istisnadır. Burada pay bir mahkeme hükmü ile kazanılmaktadır. Aksinin kabulü limited şirketlerde payın kazanılması için ortakların muvafakatını arayan TTK m. 520/2’nin dolanılması sonucunu doğuracak ve kötüye kullanıma sebebiyet verebilecektir.
Zira TTK, payın bu tür bir iktisabını öngörmemiştir (Kırca/Kırca, 2008, s. 558). Anlaşmalı boşanmada, bir eşin, mahkemenin boşanma kararıyla, diğer eşin malı olan şirket payını iktisap etmesi, ona ortak sıfatını kazandırmaz. Bu eşin şirkete karşı ortak sıfatını kazanması, mahkeme kararıyla, payın mülkiyetinin kazanıldığı hususunun, ortaklarca, TTK m. 520/2’de öngörülen nisaplara uygun biçimde, şirket pay defterine kaydına muvafakat etmelerine bağlıdır.
Bu nedenle, alacaklı eş, artık değere katılma alacağına karşılık, borçlu eşten anonim ya da limited şirket payının mülkiyetinin devredilmesini talep edemeyecektir. Ancak katılma alacağını para olarak ödeme imkânına sahip borçlu eşin, borcunu, anonim ya da limited şirket payını vermek suretiyle, ayın olarak ödemesi durumunda da TTK m. 418/4 ile TTK m. 521’in uygulanacağı söylenebilir. Bu hükmün mehazı İsviçre Medeni Kanunu m. 218’e dayanmaktadır. Bu hükümde böyle bir düzenleme yoktu. Yargıtay tarafından, anlaşmalı boşanma protokolünde düzenlenen %10 limited şirket hissesinin protokol uyarınca davalı tarafından, şirket hisse devri yapılmaması nedeniyle, şirket hisselerinin hükmen devir ve tescili isteğine ilişkin, devrin yapılmaması nedeniyle açılan davada görevli mahkemenin Aile Mahkemesi değil, 6102 TTK’nın 4. ve 5. maddesi gereğince ticari dava niteliğinde olduğundan Ticaret Mahkemesi olduğuna karar verilmiştir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/14559 E., 2017/282 K., 16.1.2017 T.)”.
Eşin Şirketteki Tasfiye Borcunu Ayın Olarak Ödemesi
TMK m. 239/1. hükmüne göre “katılma alacağı ve değer artış payı ayın veya para olarak ödenebilir. Ayni ödemede malların sürüm değerleri esas alınır…”. Bu hüküm uyarınca borçlu eş dilerse borcunu ayın olarak ödeme hakkına sahiptir. Borcun ayın olarak ödeme hakkı, borçlu eşe tanınmıştır.
İstisnai durumlar hariç, alacaklı eşe tanınmayan tasfiye borcunun ayın olarak ödenme hakkını kullanmak isteyen borçlu eş, sahibi olduğu şirket hissesinin bir kısmını veya duruma göre tamamını tasfiye borcu olarak alacaklı eşe devretmeyi tercih edebilir.
Aşağıdaki Yargıtay içtihadında da eşe şirket nedeniyle doğmuş katılma alacağı borcunu ayın olarak ödeme imkanının tanınması gerektiğine hükmedilmiştir.
Yargıtay 8. HD. 20.01.2015 T. 2014/9624 E. 2015/1085 K. sayılı kararı; “…Dava konusu …nin dosyaya getirtilen belgelere göre evlilik birliği içinde kurulduğu ve edinilmiş mal olduğu, mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen 13.05.2013 ve hesap bilirkişisi tarafından düzenlenen 27.12.2013 tarihli raporlardaki açıklamalar karşısında 14.06.2007 tarihinde davalı adına edinilen ve sona erdiği tarihte halen davalı adına mevcut bulunan %97,60 hissenin katılma alacağına esas artık değer miktarının 433.469,71 TL ve buna göre katılma alacağının yarı oranda 216.734,85 TL olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik yoktur.
Mal rejimi sona erdiğinde, eşlerin birbirlerinin mal varlıkları üzerinde, karşılıklı katılma, değer artış payı ya da katkı payı alacak hakları vardır. Kural olarak, eşlerden birine ait mal varlığında, diğer eşin mülkiyet veya diğer bir ayni hak talebi söz konusu olamaz. Alacaklı eşe tanınan hak, ayni bir hak olmayıp, şahsi bir alacak hakkıdır (07.10.1953 gün 8/7 YİBK, 4721 sayılı TMK’nin 227/1, 231, 236/1. m.). TMK’nin 239/1. fıkrasında; “katılma alacağı ve değer artış payı ayın veya para olarak ödenebilir. Ayni ödemede malların sürüm değerleri esas alınır…” denilmektedir. Bu maddeye göre borçlu eş isterse borcunu ayın olarak ödeme hakkına sahiptir. Başka bir anlatımla, borcun ayın olarak ödeme hakkı, borçlu eşe tanınmıştır. Bu fıkra somut olaya ışık tutmaktadır.
Davalı vekilinin temyiz dilekçesindeki itirazları ve özellikle 17.04.2012 tarihli dilekçesindeki “davacının nakde yönelik taleplerinin reddi gerekir, zira tarafların edinilmiş malları şirket üzerinde olup davacı da bu şirkete ortaktır, kendi ortak olduğu şirkete zarar veren davacının hakkı var ise ancak hisse almaya hakkı olacaktır, şirketin malvarlığı sebebiyle davalı müvekkil, davacıya nakit ödeme yapmak zorunda kalırsa şirketin iflasa sürükleneceği bellidir” şeklindeki açıklamalarının davalı tarafça TMK’nin 239/1. maddesine göre mal rejiminin tasfiyesinden kaynaklanan borcunu ayın olarak ödemeyi seçtiğinin kabulü şeklinde değerlendirilmesi gerekir.
Davalı (borçlu) tarafın şirketle ilgili hesaplanan katılma alacağı ile ilgili TMK’nin 239/1. maddesinde düzenlenen ayın (hisse devri) konusunda yani mülkiyetin devri hususundaki talebi gözetilerek Mahkemece …nde davalıya ait %97,60 hisse yönünden TMK’nin 239/1. maddesine göre borcun ayın olarak ödenmesinin seçildiği dikkate alınarak bu talebin değerlendirilerek oluşacak duruma göre hüküm kurulması gerekirken bu konuda olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapılmadan bu şirket hissesi yönünden de yazılı şekilde alacakla ilgili 216.734,85 TL katılma alacağına karar verilmiş olması usul ve kanuna aykırıdır…” şeklindedir.
B. EŞLERİN SERBEST İRADELERİ İLE BELİRLEDİKLERİ PAY ORANINCA ŞİRKETTE BİRLİKTE ORTAKLIKLARI
Uygulamada sadece eşlerden biri bir şirkette pay sahibi olabileceği gibi her iki eşin pay oranlarını belirleyerek bir şirket kurmaları da söz konusu olabilmektedir.
İşte Yargıtay aşağıdaki içtihadında eşlerin belirledikleri pay oranına göre birlikte ortak oldukları şirket paylarına ilişkin diğer eşin şirket payına sonradan katkıda bulunulmadığı sürece diğer eşe ait şirket payına ilişkin katılma alacağı talebinde bulunulamayacağına hükmetmiştir.
Kanımızca bu yaklaşım isabetli olmayıp özellikle erkek eşlerin iş hayatında ve şirket paylarına sahip oldukları nazara alındığında şirket kuruluşu aşamasında kadın eşe bir miktar pay vererek kadın eşin katılma alacağını bu şekilde azaltması yolu açılmış olacaktır ki bu durum yasanın amacına da aykırıdır.
KARAMERCAN da benzer görüş ile bu içtihada katılmanın mümkün olmadığını, zira, somut olayda, davacının sahip olduğu pay oranının, davalının sahip olduğu pay oranından düşük olduğunu, burada, tarafların paylaşım niyetini okumak yerine davacının pay oranının, davalının pay oranından düşük olması sebebiyle davacıdan davalıdan daha fazla katılma alacağı olduğunun ortada olduğunu, bu neden ile davacı lehine katılma alacağına hükmedilmesi gerekirken davanın reddi yoluna gidilmesinin hem mal rejimlerinin genel ruhuna hem de hakkaniyete aykırı olduğunu ifade etmektedir.
ÖZER’e göre de, eşlerin, şirkette, farklı oranlarda şirket payına sahip olmaları halinde, taraflar arasında serbest iradeleri ile bu paylar nispetinde bir paylaşım yapıldığı, bu oranları gösteren şirket ana sözleşmesinin, mal rejimi sözleşmesi mahiyetinde olduğu, tarafların iradelerine göre bölüşüm gerçekleştirildiği, sahiplik oranlarına göre tasfiyenin gerçekleşmiş olduğu yani katılma alacağı talep edilemeyeceği bir sav olarak davalarda ileri sürülebilecek ise de bu mümkün değildir. Zira mal rejimi sözleşmesi yapmak şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olup mal rejimi sözleşmesi ile mal gruplarına ve artık değere katılma oranına karar verilebilir. TMK m. 237/1, mal rejimi sözleşmesi olarak belirleme yaptığından, muhakkak bu şekle uyulmalıdır. Şirket ana sözleşmesi, mal rejimi sözleşmesi yerine geçmeyecektir. Mal rejimi sözleşmesinin geçerlik koşulu, ana sözleşmenin düzenleme ya da onaylama şeklinde noterde yapılmasıdır. Bu şekilde yapılan sözleşmenin temsilci ile değil bizzat yapılmış olması gerekir. Şirket ana sözleşmesi bu şartları taşımamaktadır. Burada iradenin muhakkak mal rejimi sözleşmesi ile belirlenmesi gerekir. Nitekim, taraflar, ancak mal rejimi sözleşmesi ile, sözleşme hükümlerinin boşanma veya evliliğin iptali halinde de geçerli olacağını açıkça kararlaştırdıklarında geçerli olacaktır. Bu nedenlerle şirket ana sözleşmesi, mal rejimi sözleşmesinin yerine geçebilecek mahiyette değildir.
SONUÇ
Ülkemizde anlaşmalı boşanma hükümlerine, ailenin toplumda korunması, kadın ve çocuğun korunması, boşanma oranlarının artmasından korkulması gibi sebeplerle uzun yıllar yer verilmemiştir. Zaman içinde boşanmanın zor olması sebebiyle imam nikahlarındaki sayının artması, boşanmanın uzun yıllar sağlanamadığı evliliklerde aile kavramının yerini kağıt üstünde evliliklerin alması hususları gözetilerek 1988 yılında anlaşmalı boşanma hükümleri, hukuk sistemimize girebilmiştir. İşviçre mehaz kanun ve aynı kıta Avrupası’nda yer aldığımız Almanya ve Fransa gibi ülke kanunları, boşanma konusunda kusura dayalı boşanma sisteminden ayrılmış olmasına karşın kusura dayalı boşanma sisteminin bizim sistemimizde halen yer alıyor olması nedeniyle ülkemizde anlaşmalı boşanma hükümleri, son derece önem arzetmektedir.
Anlaşmalı boşanma davalarında mal rejimi tasfiyesinin yapılıp yapılamayacağı, anlaşmalı boşanmanın ferileri arasında mal rejiminin tasfiyesi hükümleri yer alıp almadığı doktrinde tartışılsa da baskın doktrin görüşü ve Yargıtay uygulaması uyarınca mal rejiminin tasfiyesi anlaşmalı boşanma davalarının ferileri arasında kabul edilmemektedir. Ancak uygulamada pek çok Yerel Mahkeme tarafından, tarafların mal rejimi konusunda da anlaşmaları beklenilmektedir. Bu durum ise boşanmayı gerçekleştirmek isteyen taraf için mal rejimi tasfiyesinin kabulünü zorunlu hale getirmekte ve hak kayıplarına sebebiyet vermektedir. Diğer yandan anlaşmalı boşanma protokollerinde mal rejimi tasfiyesine ilişkin haklardan feragat anlamına gelen sözlerin, cümlelerin kurulması halinde de boşanma davasının sona ermesinden sonra mal rejimi tasfiyesi yapılması söz konusu olamamaktadır. Bu halde kanaatimce tarafların anlaşmalı boşanma protokolüne tek tek malvarlıklarını belirtmesi halinde bu sayılanlar dışındaki malvarlıkları ile ilgili tasfiye talebinde bulunulması mümkün olmalıdır. Böylece ancak eşlerin sahip oldukları şirket paylarına ilişkin anlaşmalı boşanma protokolünde herhangi bir düzenlemeye yer vermemiş olmaları ve mal rejiminin tasfiyesinden doğan haklarından feragat ettiklerine ilişkin genel bir düzenlemeyi de kabul etmemeleri halinde tasfiye hesabı yapılması söz konusu olacaktır. Anlaşmalı boşanmada şirket sahibi olan eşlerin şirket değerlerine ilişkin de mal rejimi tasfiyesi yapmak istemeleri halinde öncelikle şirket hissesinin edinilmiş mal mı kişisel mal mı olduğu tespit edilmeli, buna göre şirket hissesi konusunda şirketin hangi değerlerine bakılması gerektiği hususunda tespit yapılmalıdır. Diğer yandan şirket hissesinin aynının devredilmesinin istenilmesi halinde şirketler hukuku bağlamında uyulması gereken kurallar bulunmakta, bu kurallara riayet edilmeden yapılan devre ilişkin protokol maddelerinin ifası mümkün olamamaktadır. Uygulamada yaşanılan sorulara ek olarak şirkette iki eşinde hissesinin bulunması durumunda hisse oranlarının serbestçe belirlendiğinin kabulü ile mal rejiminden kaynaklanan alacak hakkını talep edememesi de hak kayıplarına neden olabilmektedir. Bu nedenle bu hisselerin eşler tarafından serbest iradeleri ile kabul edilip edilmediği hususunda da Mahkeme’ce araştırılma yapılması ve sonucuna göre mal rejiminin tasfiyesinin gerçekleştirilmesi son derece yerinde olacaktır.
Kanaatimce, anlaşmalı boşanma davalarında mal rejimi tasfiyesinin de gerçekleşmesi eşlerin ihtiyarında olmalı, Yerel Mahkemelerce şart olarak aranılmamalıdır. Yine tarafların isteği ile mal rejimi tasfiyesine ilişkin maddeler düzenlenmesi halinde özellikle avukatla temsilleri söz konusu değilse hakimin aydınlatma yükümlülüğü çerçevesinde taraflara gerçek iradeleri ve niyetleri sorulmalı ve böylece yine hak kayıplarının önüne geçilmeye çalışılmalıdır. Diğer yandan anlaşmalı boşanma protokolünde şirket değerlerinin tasfiyesi söz konusu edilmekte ise öncelikle şirket hissesinin edinilmiş mal mı kişisel mal mı olduğuna bakılarak şirket hissesi uyarınca neler talep edilebileceği konusu belirlenmeli ve buna göre talepte bulunulmalıdır. Şirket hisselerinin aynına ilişkin devir yapılmasının istenilmesi halinde de bu hususun taraflar arasında sadece anlaşmalı boşanma protokolü ile değil şirket hisse devir sözleşmesi ve şirket nezdinde alınacak kararlar ile de desteklenmesi, anlaşmalı boşanma protokolünde hisse devrine ilişkin hükmün ifasının gerçekleşebilmesi için son derece elzemdir. Mal rejiminin tasfiyesi son derece teknik bir konu iken bu hesaplamaların anlaşmalı boşanma protokolü içerisinde şirket hisselerine ilişkin hükümleri de ihtiva etmesi halinde, tarafların ileride zarara uğramamaları adına uzman raporu almaları son derece büyük önem taşımaktadır.
