Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Ünal Tekeli-Türkiye Davası
“Bireylerin seçtikleri isme göre, saygınlık ve itibarla yaşamalarını sağlamak için toplumdan bir miktar sıkıntı çekmesini beklemek makul olacaktır.”
(bkz. benzer şekilde (mutatis mutandis), Christine Goodwin Birleşik Krallık [GC], No. 28957/95, S. 91, AİHM 2002-VI)
Bir kimsenin kimliğinin belirlenmesinde en önemli unsur olan soyadı; vazgeçilemez, devredilemez ve feragat edilemez, kişiye sıkı surette bağlı bir kişilik hakkıdır. Soyadı üzerindeki hak, mutlak haklardan olması nedeniyle herkese karşı ileri sürülebilen ve yasayla özel olarak korunan bir haktır.
Ancak, hukukumuz açısından soyadının bütün bu özellikleri “kadınlar” açısından geçerli değildir.
ANAYASA MAHKEMESİ 22/2/2023 TARİHLİ VE 2022/155 E., 2023/38 K. SAYILI İLAMI
Anayasa Mahkemesi; “kadının evlendikten sonra kocasının soyadını almasının ailenin ortak bir soyadına sahip olmasını mümkün kılan tek seçenek olmadığı”, “aile bağlarının korunup güçlendirilmesi amacının kuralla öngörülen farklı muamelenin makul nedeni olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı”, “evlenmeden önceki soyadının evlendikten sonra da tek başına kullanılması bağlamında kadın ve erkek arasında kuralla öngörülen farklı muamelenin nesnel ve makul bir temele dayanmaması” sebebiyle Medeni Yasanın 187. maddesi 1. cümlesinin eşitlik ilkesini ihlal etmesi nedeniyle iptaline karar verilmiştir.
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI SONRASI UYGULAMA NASIL OLUR?
Anayasa Mahkemesinin kadının kocasının soyadını almasına ilişkin 4721 Sayılı Kanun’un 187. maddesinin birinci ve ikinci cümlesinin iptaline ilişkin 22/2/2023 Tarihli ve 2022/155 E., 2023/38 K. Sayılı kararı 28.04.2023 tarihinde Resmî Gazetede yürürlüğe girdi.
Resmî Gazetede iptal kararının ne zaman ve nasıl yürürlüğe gireceği belirtilir. Resmî Gazeteye göre iptale ilişkin kararın Resmî Gazetede yayınlanmasından itibaren 1 sene sonra iptal kararı yürürlüğe girecektir.
Anayasa Mahkemesi, bu noktada TBMM’ye Medeni Yasa’nın 187. maddesinin 1. cümlesine eşitliğe aykırı olamayacak şekilde 28.04.2024 tarihine kadar yeniden düzenlenmesi yetkisi verir.
Ancak yapılacak olan bu yeni düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olmaması, eski hükmü çevirip yeniden öne koymaması kaydıyla…
UYGULAMADA DURUM NASILDIR?
TMK m. 187’ye ilişkin iptal kararının yürürlüğe girmesinden sonra hükmün uygulanması mümkün değildir. Kanun koyucu iptal kararının yürürlüğe gireceği zamana kadar geçen süreçte yeni bir düzenleme yapmamıştır. Ancak, Nüfus Hizmetleri Uygulama Yönetmeliği m. 22’de TMK m. 187 ile aynı içerikte bir hüküm mevcuttur. Uygulamada 28 Ocak 2024’ten sonra gerçekleştirilen evliliklerde, Yönetmelik m. 22 nedeniyle evlenen kadının hala kocasının soyadını almak zorunda olduğu tespit edilmiştir. Bu sebeple, uygulamada hukuki ve fiili durumun çatışmasından kaynaklı bir hukuka aykırılık söz konusudur.
TBMM, ANAYASA MAHKEMESİ KARARINA UYMAK ZORUNDA MIDIR?
Anayasa, normlar hiyerarşisinde en yüksek normdur. Bu nedenle yasama organı yani TBMM, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın eşitlik ilkesini ihlal ettiği değerlendirmesi temelinde vermiş olduğu iptal kararı ile bağlıdır. Diğer bir deyişle, savunduğumuz görüş çerçevesinde yasama organı, ihlaline karar verilen kanun hükmü yerine yeni bir kural ihdas ederken eşitlik ilkesini Anayasa Mahkemesi’nin yorumladığı şekliyle dikkate almak zorundadır. İptal kararı bakımından bağlayıcılık ifade eden kısım burasıdır. Bu çerçevede TBMM’nin taraflardan herhangi birisinin soyadını zorunlu olarak diğerinin de alması gerektiği yönünde bir düzenleme yapmama yükümlülüğü söz konusudur. Ancak, taraflardan herhangi birinin soyadının özgür iradeleriyle seçilebileceğine dair bir düzenleme eşitlik ilkesine aykırı görülemez…
Sonuç olarak kanaatim; kadının soyadı noktasında Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı yönünde diğer kıta Avrupası ülkelerinin benimsediği şekilde “her eş, evlenmekle kendi soyadını kullanır ve dilerse eşlerden birinin soyadını alma ya da eşin soyadı ile birlikte kendi soyadını kullanma yahut ortak soyadı belirleme haklarına sahiptir” şeklinde eşitliğe uygun ve dünyadaki ortak akla uygun bir madde kabul edilmelidir. Ancak kadının soyadı evlenmekle soyadını kullanma hakkını alması ile bitmemektedir. Evlilik içinde doğan çocuk, doğmakla babasının soyadını almaktadır. Yani halen nesep babadan devam etmektedir. Bu noktada da düzenleme yapılması eşitlik ilkesi gereğince atılması gereken ve tüm dünyada uygulanagelen bir adımdır. TMK m. 187’nin yeni düzenlemesi çerçevesinde “Boşanan kadın ve soyadı” da düzenlenmesi gereken diğer maddedir…
“Kişinin kendi adı, onun üzerine ilişmiş ve her an çıkarılabilecek bir manto değildir. Aksine kişinin kendine zarar vermeksizin kazıyıp yüzemeyeceği, teni gibi üzerine tamamen uyan bir giysiye benzer.”
— Goethe
